Por Esther Giménez-Salinas y Aida C. Rodríguez.

Howard Zehr, conocido como el padre de la Justicia Restaurativa, define este concepto como aquella comprensión que interpreta el delito fundamentalmente como una ofensa contra las personas y las relaciones que se establecen entre ellas [1]. Por ello se entiende que el delito genera obligaciones, principalmente la de reparar lo que ha dañado con su ofensa. Es decir, si el sistema tradicional de justicia enfrenta por principio a las partes implicadas en el conflicto, en el caso de la Justicia Restaurativa hablamos de un modelo relacional que intenta establecer un pacto, un acuerdo que enfatice el aspecto comunitario del delito y que ponga en relación a víctimas, ofensores y comunidad [2].

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La idea de una Justicia Restaurativa surgió a mediados de los años 1970 en Estados Unidos, pero sin duda el primer Congreso de Victimología en Jerusalén (1973) significó un importante impulso para el movimiento, especialmente por su alto valor simbólico. Sus raíces se sitúan, no obstante, en los sistemas ancestrales de algunas culturas, sobre todo de los pueblos nativos de América del Norte, Nueva Zelanda y Australia. Cuarenta años después de su aparición en el terreno de la Criminología y el Derecho, su desarrollo es todavía desigual en las distintas partes del mundo, tanto en el sistema de justicia de menores como en el de adultos. Actualmente Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda y algunos países del norte de Europa encabezan la lista de sistemas penales que trabajan en programas basados en la reparación. En mayor o menor medida, muchos países han ido introduciéndola. A ello hay que sumarle un interés creciente que llega ya a todos los continentes y que tiene en común un cambio no solo de modelo de justicia, sino también un cambio de paradigma sobre la propia idea de justicia y la forma de encarar y resolver los conflictos.

En España, la última reforma del Código Penal ha suscitado, como viene siendo habitual, una amplia discusión doctrinal entre sus defensores y detractores, hecho que ha afectado tanto al fondo como a la forma del sistema penal del país [3]. Dicha reforma supone una nueva revisión sobre el conjunto del sistema de penas, que podríamos calificar de mayor dureza, ya que con ella se amplía también el número de figuras delictivas. En este código hay, sin embargo, alguna novedad referida al ámbito de la Justicia Restaurativa que, aunque pequeña, merece nuestra atención. Más allá de la reparación del daño contemplada hasta ahora en diferentes preceptos del código Penal [4], con esta reforma se introduce por primera vez la posibilidad de suspender la pena por acuerdo de mediación [5]. Cabe destacar también la aprobación de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima, en el que se hace mención expresa y como tal de la Justicia Restaurativa [6] y que tiene como objetivo principal transponer la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo al ordenamiento jurídico estatal. Si bien es cierto que habrá que esperar el desarrollo reglamentario, es la primera vez que en España que se alude de manera explícita, en el ámbito penal de adultos, a los conceptos de “mediación” y de “Justicia Restaurativa”. En este sentido, la diferencia con otros países miembros de la UE es notable, pues alguno de ellos cuenta con más de 15 años de experiencia en esta materia, como es el caso de Noruega. Así, este nuevo código introduce finalmente la mediación penal en España, iniciando el camino de un sistema penal no centrado exclusivamente en el castigo, sino ampliando su intervención hacia el empoderamiento de la víctima y la reparación del daño causado. Ciertamente que la reforma es muy tímida y plantea numerosas dudas, ya que hoy por hoy sigue sin haber una regulación específica de la mediación penal de adultos. Distinto es el caso de menores donde la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores  sí prevé la posibilidad de derivar a mediación cualquier delito en cualquier fase procesal.

Por otro lado, aunque a menudo son razones de eficiencia las primeras que se exponen en la defensa de las ideas restaurativas, no son éstas las únicas ni necesariamente las más destacables, sino que otras de carácter ético pueden ser esgrimidas también. En esta línea, el respeto a la inalienable dignidad de la persona es una de las bases sobre las que descansan las ideas restaurativas, y por ello el ofensor debe, en un contexto restaurativo, poder tomar un rol activo en la reparación del daño que ha causado. Del mismo modo la víctima, cuya voz es aquí escuchada y tenida en cuenta, recibe en los procesos restaurativos el reconocimiento a su agencia moral para ser parte del proceso de restitución de aquello que ha sido dañado.

Hasta ahora nos hemos referido sobre todo a la Justicia Restaurativa y a la Mediación desde una perspectiva estrictamente penal, sin embargo su crecimiento ha sido todavía más importante en otras áreas del derecho como son el de familia, el laboral, el civil o el mercantil, así como en la vida social, comunitaria y escolar [7]. Aunque también cabe destacar su papel en la creación de puentes cuando los enfrentamientos dividen a la sociedad, como es el caso de antiguas guerras civiles u otros conflictos armados que aún hoy se mantienen, ya que parecen encontrar en el modelo restaurativo la única vía para superar el odio y la violencia. Contamos estos días con el caso de Colombia que justo inicia sus Diálogos de Paz entre FARC y gobierno, siguiendo la estela no exenta de dificultades que otros procesos de paz dejaron tras de sí.

Vemos, pues, que la Justicia Restaurativa nos habla en sentido amplio de la posibilidad de acercarnos de otra manera al daño resultante del delito y al delito mismo, ya que también es otra la manera de comprender los elementos en relación: la comunidad, las víctimas y los ofensores que conviven en ella. Entendernos partícipes de nuestra sociedad también en lo que se refiere a los conflictos que le son connaturales y ser capaces de invertir la tendencia a aislar los fenómenos (y las personas) es la dirección hacia la que la Justicia Restaurativa apunta. En palabras de Nils Christie [8], los conflictos deben ser utilizados de manera que puedan convertirse en algo útil, por todos aquellos que son de alguna manera parte de ellos.

Volviendo de nuevo al campo de la Justicia Penal, queremos destacar cómo, al observar la bibliografía existente, se nos presenta la teoría de la Justicia Restaurativa como resultado de una suma de prácticas que va en aumento y que parecen prometedoras en términos de eficiencia. Así que, aunque es cierto que existen diferentes modelos teóricos que se ven reflejados en las legislaciones de cada país correspondiente, la práctica suele tener unos elementos comunes que se reconocen fácilmente. Por otro lado, los recursos utilizados en los programas restaurativos son destacablemente inferiores a los que suponen los sistemas de justicia tradicional y las víctimas que participan en ellos afirman mayoritariamente que los procesos suponen una experiencia de empoderamiento valiosa. También, diferentes investigaciones demuestran su eficacia en términos de reincidencia. Con respecto a la Justicia de Menores, donde su aplicación tiene ya más de 20 años de experiencia [9], los resultados son francamente alentadores.

A modo de conclusión, podríamos decir que actualmente existe un movimiento cuyo objetivo es ampliar la idea de Justicia más allá del monopolio exclusivo que sobre ella ejerce el Estado. La ruptura del binomio estado-delincuente sirve para incorporar tanto a la víctima como a la comunidad en un concepto de reparación basado en la responsabilidad, modelo que nos lleva a una nueva concepción de la Justicia Penal. Ciertamente no es una tarea fácil y supone un importante cambio de paradigma en un Derecho Penal tradicional, donde hasta ahora la privación de libertad ha sido casi la única respuesta; donde los derechos de las víctimas han sido frecuentemente olvidados y donde la comunidad ha sido relegada a mera espectadora.

Somos muy conscientes de que un tal planteamiento nos lleva a pensar en la necesidad de una justificación más profunda para este proyecto global, una justificación que podríamos considerar no solo antropológica o descriptiva sino también filosófica y eminentemente ética. También es cierto que no en todos los lugares se tiene la misma preparación o estructura para llevarlo a término. Así, por ejemplo en algunos países de Latinoamérica, donde la impunidad de determinados delitos es muy alta, se ha llegado a considerar que la Justicia Restaurativa tiene el riesgo de convertirse en una “puerta giratoria”, o en otros donde el populismo punitivo está tan arraigado no se concibe la posibilidad de otra sanción más allá de la cárcel.

En este sentido, los presupuestos de la teoría y la práctica de la Justicia Restaurativa deberían seguir siendo objeto fecundo de estudio con el fin de elaborar una justificación que explicite los valores y las raíces sobre los que parece sustentarse. Dicho de otro modo, la estructura de un proyecto así puede verse debilitada por el azote que los cambios políticos e ideológicos que nuestro mundo sufre constantemente y por ello consideramos que es urgente profundizar en los elementos éticos que sostienen el proyecto.

Sobre las autoras:

Esther Giménez-Salinas ha ocupado, desde 1996 hasta 2016, la Cátedra de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho ESADE de la Universidad Ramon Llull, de la que fue Rectora entre los años 2002 y 2012. Al  acabar su mandato, realizó una estancia como profesora visitante en la Universidad de Fordham, Nueva York. Actualmente participa también en diversos comités y trabaja en proyectos enmarcados es sus áreas de especialización: derecho penal, justicia juvenil, sistemas penitenciarios, justicia restaurativa y social, victimología, educación superior y género.

Aida C. Rodríguez es licenciada en Filosofía y Máster en Ciudadanía y Derechos Humanos. Actualmente es profesora asociada de “Ética y Empresa” en la Business Engineering School de La Salle – URL, forma parte del Grupo de Investigación, Innovación y Análisis Social (GIAS) de la Facultad de Educación Social y Trabajo Social Pere Tarrés – URL, y está preparando su tesis doctoral sobre los presupuestos filosóficos de la Justicia Restaurativa.

[1] Zehr, Howard (1990). Changing Lenses, A new focus for Crime and Justice. Canada: dHerald Press; (2003) The little book of Restorative Justice. Pennsylvania, USA: Good Books. 
[2] Tanto es así que los programas más habituales y también los más antiguos son la mediación entre víctimas y ofensores (VOM:Victim-Offender Mediation; VORP: Victim-Offender Reconciliation Program); el group conferencing, que reúne a miembros de la comunidad cercana y también a familiares de víctimas y de ofensores para tratar de hallar juntos una acción de respuesta al daño; y los círculos de apoyo y responsabilidad (COSA: Circles of Support and Accountability) surgidos en Canadá y basados en un programa de voluntariado específicamente formado para el acompañamiento de los ofensores sexuales desde los primeros estadios de su puesta en libertad hasta los siguientes dos años. 
[3] No en vano es la reforma penal sustantiva número 25, desde la aprobación del Código Penal español de 1995; tan solo esa cifra ya merecería una larga discusión sobre la política legislativa nacional.
[4] Ver artículos 21.5 , 88, 109, 110, 112, 114, 126, 227, 314, 340 y 378 del Código Penal.
[5] Recogida en la modificación que se ha hecho del artículo 84, Ley Orgánica 1/2015 del 30 de marzo de 2015.
[6] La mención explícita del término “Justicia Restaurativa” puede encontrarse por primera vez en el Estatuto de la Víctima, la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima en sus artículos, 3, 5, 15 y 29.
[7] En Cataluña (España) se viene aplicando la mediación como herramienta para el tratamiento de los conflictos entre los alumnos, primero en el instituto, pero también en la escuela infantil y primaria, tal y como se recoge en el monográfico “La convivència en els centres d’educació infantil i primària” que publica el Departamento de Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, diciembre de 2015.
[8] Christie, Nils (1976). Conflicts as property. The Bristish Jounal of Criminology, 17 (1), 1-15.
[9] En el Estado Español, los primeros programas de mediación y reparación comenzaron en 1990 al amparo de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948. En 1992 entra en vigor una reforma de esa ley, la cual otorga al Ministerio Fiscal la facultad de proponer la conclusión del expediente si el joven “ha reparado o se compromete a reparar el daño causado a la víctima”.

 

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Sobre el autor: ESADE es una institución académica internacional con más de cincuenta años de historia. Su principal patrimonio son las personas: profesores y profesionales al servicio de la formación y de la investigación. Desde sus aulas ESADE aboga por el rigor y la excelencia académica, contribuyendo así al debate público y a la transformación social. El amplio reconocimiento de ESADE, avalado por los principales ránkings internacionales, destaca por la calidad de su enseñanza, su carácter internacional y su marcada orientación al desarrollo integral de las competencias, tanto profesionales como personales. Desde que celebró su 50º aniversario, ESADE ha adoptado ‘Inspiring Futures’ como lema institucional. Con ello, la escuela muestra su intención de fomentar el espíritu renovador en el mundo de la Empresa y el Derecho.

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